Vijf vragen over het werken met freelancers

Algemeen: freelance overeenkomst – overeenkomst van opdracht

In een overeenkomst van opdracht wordt de samenwerking tussen de freelancer en de opdrachtgever geregeld. Dit is een overeenkomst waarbij de opdrachtnemer zich tegenover de opdrachtgever verplicht tot het verrichten van werkzaamheden. Deze overeenkomst is neergelegd in artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek. Een overeenkomst van opdracht is tevens de juridische benaming voor een freelanceovereenkomst: beide termen zien op hetzelfde. Een dergelijke overeenkomst brengt veel vrijheid met zich mee, maar dit heeft ook een keerzijde. Het kan namelijk voorkomen dat de overeenkomst later door de rechter als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt, zelfs indien de partijen expliciet de bedoeling hadden om een overeenkomst van opdracht met elkaar aan te gaan. Het werken met freelancers kan dus riskant zijn, maar dat hoeft niet! In dit blog worden de vijf meest gestelde vragen over het werken met freelancers beantwoord.

1. Hoe weet ik dat ik te maken heb met een freelancer en waarom zou ik een freelancer inhuren?
   Een freelancer is een ondernemer die meestal zonder personeel werkt. De freelancer wordt daarom ook wel zzp’er genoemd. Beide begrippen betekenen in feite hetzelfde en worden vaak door elkaar gebruikt. Iemand is een freelancer als diegene werkt als zelfstandige en zijn of haar diensten aanbiedt aan (verschillende) opdrachtgevers. Verder staat een freelancer ingeschreven als ondernemer bij de KvK en heeft hij of zij een eigen BTW-nummer.
   
   Je kunt bijvoorbeeld een freelancer inhuren voor tijdelijke projecten of als je binnen je bedrijf ondersteuning nodig hebt voor 1 dag per week. Het kan wenselijk zijn om een freelancer in te huren in plaats van het in dienst nemen van vast personeel via een arbeidsovereenkomst. Zo kun je een freelancer inhuren voor een specifieke (korte) periode, hoef je geen (loon)belasting en sociale premies af te dragen en hoef je het honorarium niet door te betalen als de freelancer ziek is en daarom geen werkzaamheden verricht. Daarnaast ben je niet gebonden aan het ontslagrecht* en hoef je geen vakantiedagen uit te betalen. Ten slotte is een freelancer veelal flexibel inzetbaar en hebben zij in het algemeen veel ervaring in hun werkzaamheden door het werken bij verschillende opdrachtgevers.
   
   * Let op: Dit betekent niet dat je misbruik mag maken van deze situatie. Soms kan ook een afkoopsom verschuldigd zijn. Lees ook even vraag 2 en 5!
   
   
   
2. Wat als er discussie ontstaat over de overeenkomst?
   Deze situatie zal zich met name voordoen als de samenwerking langdurig is geweest en de opdrachtgever de overeenkomst opzegt. Tussen partijen kan dan namelijk discussie ontstaan over de aard van de samenwerking. De opdrachtnemer stelt bijvoorbeeld dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, zodat hij aanspraak kan maken op onder andere ontslagbescherming. De opdrachtgever spreekt dit vervolgens tegen. Wanneer inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst, mag de samenwerking immers  niet zonder meer opgezegd worden. Uiteindelijk zal een rechter moeten beoordelen of sprake is van een overeenkomst van opdracht (7:400 BW) of van een arbeidsovereenkomst (7:610 BW). De rechter zal kijken naar hoe partijen vorm aan de samenwerking hebben gegeven. Dat in de overeenkomst staat dat de opdrachtnemer en opdrachtgever nadrukkelijk geen arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen maakt daarbij geen verschil, want de rechter kijkt hoe partijen in de praktijk met elkaar samenwerken. Voor een arbeidsovereenkomst is loon, gezag en arbeid vereist. De gezagsverhouding is in de praktijk het meest bediscussieerde element.  In beoordeling van de vraag of sprake is van gezagsverhouding kijkt de rechter met name of de freelancer naar eigen inzicht heeft kunnen uitvoeren en zich heeft kunnen laten vervangen door een ander. Ook zal er worden gekeken naar de gezagsverhouding bij andere, in hetzelfde bedrijf werkzame personen die wel in dienst zijn.
   
   Als inderdaad sprake blijkt te zijn van een van een arbeidsovereenkomst, zal de werkgever in de regel een vergoeding voor opzegging moeten betalen. Vervolgens kan de Belastingdienst nog eisen dat alsnog de verschuldigde (loon)heffingen en premies betaald moeten worden.
   
   
   
3. Hoe beëindig ik een overeenkomst van opdracht?
   In beginsel kan de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. Dit kan zelfs als de overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, bijvoorbeeld als partijen overeen zijn gekomen om een overeenkomst van opdracht aan te gaan voor 1 jaar. Dit is anders als in het contract staat opgenomen dat tussentijdse opzegging niet mogelijk is.
   
   Plotselinge opzegging kan nadelig zijn voor de opdrachtnemer. Let dan ook goed op: de rechter kan, gezien de omstandigheden  van het geval, oordelen dat plotselinge opzegging niet redelijk is en dat partijen gebonden zijn aan een minimale opzegtermijn waarbinnen eenzijdige opzegging niet mogelijk is. Deze opzegtermijn is afhankelijk van de lengte van de opdracht.
   
   Bovenstaande geldt niet voor de opdrachtnemer! Deze kan in principe alleen een overeenkomst voor onbepaalde tijd opzeggen. Hij of zij kan een overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd alleen tussentijds opzeggen op grond van gewichtige redenen, zoals een ernstig verstoorde werkrelatie. Dit is anders als in de overeenkomst is vastgelegd dat wél tussentijds beëindigd kan worden met bijvoorbeeld een opzegtermijn van 1 maand.
   
   Het is de opdrachtnemer bewust moeilijk gemaakt om de opdrachtovereenkomst zomaar te beëindigen, want van hem of haar mag verwacht worden dat de opdracht wordt afgemaakt.
   
   Let op: als sprake blijkt te zijn van een arbeidsovereenkomst mag sowieso niet zonder meer eenzijdig opgezegd worden door de opdrachtgever! Dan zal opgezegd moeten worden conform de regels van het ontslagrecht.
   
   
   
4. Moet ik de opdrachtnemer afkopen als ik de overeenkomst opzeg?
   Een opdrachtgever heeft soms een betalingsplicht aan de opdrachtnemer indien het contract voortijdig eindigt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als het overeengekomen aantal uren gekoppeld is aan een honorarium. De opdrachtnemer heeft dan bij opzegging recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het honorarium dat normaal gesproken verdiend zou worden tot het einde van de overeenkomst (art. 7:411 lid 1 BW). De crux zit hem vervolgens in de vraag wat een redelijk deel is. De wet geeft hier geen uitsluitsel over. Probeer daarom vooraf duidelijke afspraken te maken over welke financiële gevolgen (voortijdige) opzegging heeft.
   
   
   
5. Hoe voorkom ik onduidelijkheid over de overeenkomst (Wet DBA)?
   Naast de burgerlijke rechter of kantonrechter moet je rekening houden met nog een partij: de Belastingdienst. De Belastingdienst controleert of de opdrachtgever ten onrechte geen premies en loonheffingen heeft afgedragen. De Belastingdienst heeft een systeem om zekerheid te verkrijgen over de aard van een opdrachtovereenkomst, eerst gebeurde dit via de VAR en thans via de Wet DBA. Via de Wet DBA verkrijgen partijen zekerheid over de arbeidsrelatie door de opgestelde overeenkomst – tussen opdrachtnemer en opdrachtgever – ter goedkeuring voor te leggen aan de Belastingdienst. Je kunt daarnaast gebruik maken van de modelovereenkomsten op de website van de Belastingdienst.
   
   Ook bij bovengenoemde constructie geldt dat wanneer na controle van de Belastingdienst blijkt dat de partijen niet werken volgens de overeenkomst, alsnog sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst en ten onrechte premies en loonheffingen niet zijn afgedragen. Zodra de Belastingdienst de overeenkomst goedkeurt dan weet de opdrachtgever zeker dat hij geen premies en loonheffing hoeft in te houden. De goedkeuring ziet op het feit dat de overeenkomst inderdaad een opdrachtovereenkomst is en de opdrachtgever in de regel niet geconfronteerd kan worden met het feit dat de overeenkomst alsnog een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn.
   
   Helemaal waterdicht is bovenstaande constructie niet. Wanneer de daadwerkelijke werksituatie  (hoe werkt men met elkaar op de vloer?) afwijkt van hetgeen is afgesproken (werkzaamheden kunnen immers feitelijk afwijken van wat contractueel is vastgelegd ), kan de opdrachtgever namelijk alsnog een naheffing tegemoet zien. Deze naheffing kan gecombineerd worden met een boete. De opdrachtgever kan een deel van deze naheffing verhalen op de opdrachtnemer, namelijk de loonbelasting en de premie volksverzekeringen. De fiscus kan vervolgens deze loonheffingen verrekenen als voorheffing voor de aangifte inkomstenbelasting bij de opdrachtnemer. De opdrachtnemer kan tot zes weken in bezwaar bij de Belastingdienst als de opdrachtgever besluit om een deel van de naheffing op hem of haar te verhalen. De premie voor werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zorgverzekeringswet mogen nimmer worden doorbelast aan de opdrachtnemer.
   
   Let op: De Wet DBA wordt niet gehandhaafd tot 1 januari 2020, omdat de regelgeving voor freelancers en opdrachtgevers nog niet duidelijk blijkt te zijn. Dit neemt niet weg dat de Belastingdienst alsnog kan optreden als blijkt dat partijen kwaadwillend zijn. Hiervan is sprake als de partijen opzettelijk een situatie van schijnzelfstandigheid laten ontstaan dan wel voortbestaan en partijen dit wisten of hadden kunnen weten. Deze handhaving richt zich echter alleen op zeer ernstige gevallen.
   
   Er kleven wat haken en ogen aan het werken met freelancers. Schakel daarom een jurist van Claws in voor een DBA-proof overeenkomst van opdracht. Zo voorkom je een naheffing en boetes!